Définition de commerçant:
Personne physique ou morale qui exerce habituellement des actes de commerce, et qui est inscrite au registre du commerce et des sociétés. Le commerçant se verra attribuer un statut juridique particulier tenant à la spécificité de son activité. Ce statut vise à protéger l'outil de travail du commerçant (notamment son commerce). Il vise aussi à protéger d'autres personnes comme les créanciers ou les clients. De la qualification de certaines actions en acte de commerce découlera la qualification de commerçant pour désigner l'auteur de ces actes.
L’histoire du droit commercial:
Première période : Notre droit commercial moderne est né au moyen âge en Italie du Nord pour répondre aux besoins des marchands de l’époque, c’est la période corporatiste. Les corporations se donnaient des règles modificatives du droit commun quand ces dernières ne correspondaient pas à leurs besoins.
Le droit commercial était avant tout un droit corporatiste avec les avantages (formation, gestion sociale, défense des commerçants, interlocuteurs avec le pouvoir royal) et les inconvénients (pas de concurrence donc hausse des prix donc Malthusianisme et fermeture de l’accès à la profession).
C’était aussi un droit de relations commerciales, généralisé en Europe par différents facteurs : commerce maritime, puissants banquiers Italiens (les Lombards) et grandes foires qui ont créées les lettres de change pour éviter les risques du transport d’argent, invention des juridictions spéciales.
Ainsi est né le jus mercatorum : chaque pays a ensuite fait son chemin propre.
En France ces règles ont été codifiées en 1673 par Colbert dans la Grande Ordonnance : le Code Savary.
2ème période : la période capitaliste. La révolution Française a libéré les commerçants du carcan des corporations. Il y a eu proclamation de la loi « Le Chapelier » du 17 Juin 1971. On maintient les juridictions consulaires car les Magistrats sont élus ce qui est démocratique.
En 1807 on a promulgué un code de commerce, moins bon que le Code Civil Napoléonien de 1804. On parlait alors d’un code de boutiquier.
En 1957 il y a eût création de la CEE devenu CE : l’ordre juridique communautaire est fondé sur le principe de laliberté des échanges économiques d’où découle deux grandes politiques communautaires (ensemble d’actions pour atteindre un but) :
• La Libéralisation
• La politique de concurrence
Notion générale de droit commercial:
L’entreprise en tant que telle n’a pas accès à la vie juridique. L’entreprise n’est pas une personne donc, pour qu’elle accède à la vie juridique, il faut rattacher son activité à une personne juridique pour qu’elle obtienne la personnalité juridique.
Deux distinctions apparaissent :
• La distinction entre personne physique (entreprise individuelle) et personne morale (entreprise exploitée en société).
• Si l’entrepreneur est commerçant alors l’entreprise est commerciale sinon elle sera une entreprise civile.
Chapitre 1 : La distinction de l’entreprise commerciale et de l’entreprise civile.
Théoriquement, c’est une distinction très importante. Le droit commercial est bâti sur la notion de commerçant.
Les entreprises relèvent donc théoriquement d’un régime différent selon qu’elles ont un caractère civil ou commercial, le droit commercial ne s’appliquant qu’aux entreprises commerciales.
Mais, le champ d’application du droit commercial est en réalité très vaste et une uniformisation du statut des entreprises tend à se réaliser peu à peu, surtout pour les grandes entreprises exploitées en forme de société.
A l’égard des grandes entreprises on considère que la dualité entre le droit commercial et le droit civil ne se justifie pas. Là où il y a activité économique et entreprise il faut appliquer les mêmes règles que l’entreprise soit commerciale ou civile.
Les textes législatifs récents consacrent cette uniformisation, voyons le par trois exemples :
• En 1978 on a réaligné le droit des sociétés civiles sur le modèle des sociétés commerciales.
• Les obligations comptables des commerçants ont été étendues à des personnes morales de droit privé non commerçantes.
• En matière de faillite : la loi de 1985 institut une procédure spéciale pour toutes les entreprises civiles, commerciales, artisanales, agricoles…
Section 1 : Le secteur commercial
L’originalité du droit commercial:
Il y a une certaine perte de l’originalité du fait de la tendance à l’unification du droit des entreprises. Mais, cette originalité reste une donnée fondamentale du paysage juridique Français car l’existence des tribunaux de commerce fait obstacle à une unification totale.
A) Le maintien de l’originalité:
1) Le cas général : les rapports entre commerçants
On dit qu’il y a “originalité“ en droit commercial chaque fois que la nature commerciale de l’acte ou de l’entreprise commande une autre solution que celle du droit commun.
Ex : Le fonds de commerce n’existe qu’en matière commerciale.
D‘autres règles constituent l’originalité du droit commercial. Ces règles sont destinées à satisfaire les besoins de rapidité et de sécurité inhérents à la vie des affaires :
• La compétence des tribunaux de commerce : Ce sont des juridictions consulaires composés de juges élus. On se pose souvent la question de la commercialité ou non d’un acte pour connaître les juridictions compétentes en cas de litige. Si on a un acte de commerce, le tribunal de commerce sera compétent.
• Le fonds de commerce
• La prescription extinctive : 30 ans en matière civile, 10 ans en matière commerciale. Elle a été harmonisée depuis la loi du 17 juin 2008. Désormais elle est de 5 ans en matière civile et commerciale.
• La preuve des actes de commerce : elle est libre entre commerçants et il n’y a pas de formalisme probatoire en matière civile.
• La solidarité : quand il y a plusieurs débiteurs et un seul créancier en droit civil l’obligation est disjointe : le créancier ne peut réclamer à chaque débiteur que sa part. En matière commerciale c’est différent : chaque débiteur est tenu de la totalité de la dette.
• La clause compromissoire : Clause insérée dans un contrat, le plus souvent commercial et privé, par laquelle les parties s’engagent à recourir à l’arbitrage pour les différends qui surgiraient entre elles. Cette clause est valable dans les contrats conclus à raison d’une “activité professionnelle“ (et non plus seulement d’une “activité commerciale“ depuis la loi sur les Nouvelles Régulations Economiques de 2001). On passe d’une possibilité réservée aux commerçants à une solution ouverte à tous les entrepreneurs commerçants ou non.
• L’anatocisme (capitalisation des intérêts) : L’anatocisme ne peut être opéré que pour une année entière au minimum. Cette règle est spécifique au droit civil et ne s’applique pas au droit commercial.
• Le mécanisme de la réfaction : En matière civile le juge ne peut pas modifier le contrat. En matière commerciale, le juge peut refaire le contrat en diminuant le prix en considération de son inexécution partielle.
On assiste ensuite à une disparition des originalités qui ont fait la caractéristique du droit commercial.
2) Cas particulier : les actes mixtes
Acte juridique passé entre un commerçant agissant dans l’intérêt de son commerce et un particulier ou un commerçant n’agissant pas dans l’intérêt de son commerce.
Ces actes ont deux visages :
• Pour le commerçant c’est un acte de commerce.
• Pour l’autre partie c’est un acte civil.
Le principe régissant l’acte mixte est le système distributif : on applique le droit commercial au commerçant et le droit civil au particulier ou au commerçant n’agissant pas dans l’intérêt de son commerce.
Exemple : si le non commerçant agit contre le commerçant = la preuve est libre (règle du défendeur : droit commercial) mais si le commerçant allègue contre le non commerçant = les moyens de preuve seront régit par le code civil.
Le contrat peut comporter une clause de compétence territoriale mais cette clause n’est valable que dans les rapports entre commerçant.